南开大学教授陈兵:分类分级是推动平台互联互通的关键一步

  原标题:分类分级是推动平台互联互通的关键一步︱法经兵言

  作者:陈兵  

  分类分级规范体系与新《反垄断法》结合,能提升平台经济反垄断监管效能。

  8月1日起,新《反垄断法》正式施行,其在总则部分增加第9条规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。在“滥用市场支配地位”章节第22条第2款规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。新增规定明确了反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则,只有将“要素、行为、结构及效果”多要素置于共同场景下分析,才能真正满足数字经济竞争规制的特征及需求,在此基础上为平台互联互通营造良好的市场竞争法治环境。

  推动平台互联互通,仍需细化相关规定

  目前,有关平台互联互通的规范性支撑仍停留在政策层面,尚无明确规定其内涵及具体标准、要求的法律法规。虽然,《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》等相关政策均关涉平台经济领域及其要素的公平竞争、自由流动、互联互通等,但是,并没有明确其与反垄断法间的直接联系,很难直接对位《反垄断法》上的具体规定,平台互联互通规制要求亟须转换为《反垄断法》上的对应行为及相应规定。

  结合平台互联互通相关行为的外在表现,可对应到《反垄断法》的相关规定。从平台拒绝互联互通行为的外观来看,超大型平台在具有市场支配地位的前提下,该行为可对应为反垄断框架下的拒绝交易、限定交易等滥用市场支配地位行为;从超大型平台需承担互联互通的义务来看,也可能涉及必需设施规则的适用,即当平台所拥有的数据、算法等构成进入某相关市场的必要条件时,则有义务以公平、合理、非歧视的条件向其他经营者开放数据、算法等资源。

  虽然,新《反垄断法》根据数字经济市场结构及数据和算法要素的新特性作出了及时调整,如前述第9条和第22条第2款,在一定程度上有助于识别平台利用数据和算法、技术、资本及平台规则等要素实施排除、限制竞争的行为,但是,具体到平台互联互通场景下,如何基于上述规定明确平台经营者在互联互通方面的具体义务,以及拒绝其他经营者申请互联互通请求的行为,是否构成滥用市场支配地位等,仍存在较大困难。

  事实上,新《反垄断法》增加的规定仅列举了能够成为平台经营者市场力量的主要来源要素,并未结合平台主体结构、规模、类型,对认定不同滥用市场支配地位行为中所需考察的具体要素予以细分。由于数据和算法、技术、资本以及平台规则等不同要素对平台经营者市场支配地位形成的作用大小,受到平台规模、类型及实施的行为和具体场景的影响,故难以形成一致性、标准化的判断模式,仍需结合个案予以认定。

  譬如,在陌生人社交类平台与熟人社交类平台中,算法要素对平台运作以及竞争优势的获取存在明显差异。陌生人社交类平台对算法技术的要求更高,需要算法更准确地根据用户偏好进行匹配和推送,才能建立相对稳定的用户与用户间的连接。相比之下,熟人社交类平台用户一般无需个性化算法即可建立用户与用户间的稳定关系。

  又如,数据存在多种类型,不同类型的数据对平台获取竞争优势产生的影响也存在差别,以导航类应用(APP)收集数据为例,系统在收集数据时主要以采集环境与路况数据、用户行动轨迹数据为主,这两类数据有助于导航功能的提升,但是这两类数据对于以提供健身服务为核心业务的平台而言,不能带来核心业务功能的优化和关键竞争优势的提升。故在推动平台互联互通时,仍需细化相关规定,需基于平台规模和类型,为不同场景设置不同考察要素以及相应认定标准,以进一步划清平台拒绝互联互通的法律边界。

  进一步讲,对数据和算法、技术等要素的精细化分类和场景化运用,是符合新《反垄断法》“鼓励创新”的立法目标的。数据和算法、技术、资本等是平台进行创新研发的关键要素,若不能精准判定具体情形中具体要素对平台市场力量及竞争效果产生的影响,则可能会导致不当地干预平台的自主经营行为,对平台经营者的创新产生损害。

  搭建基于分类分级标准的平台互联互通体系

  根据平台经济的构造特征和运行规律,结合当前适用《反垄断法》推动平台互联互通所遇到的主要问题,可以考虑细化和优化平台分类分级的标准,设计更具有针对性和可操作性的平台互联互通体系,切实有效地以新《反垄断法》施行为契机推动平台互联互通。为此,可考虑结合《反垄断法》框架和平台互联互通的具体需求,科学合理地划分平台类型和级别,并制定相应的规则体系,明确不同平台在互联互通过程中需遵守的行为规范和需承担的法律义务,并强化分类与分级标准的内在关联,通过两者的交点能够有效定位该平台的基础核心业务归属,确定相应的监管主体、规则、工具及监管力度。

  早在2021年10月,国家市场监管总局发布了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》(下称《平台分类分级指南》)和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》(下称《平台落实主体责任指南》),其中依据平台的连接对象和主要功能将平台分为六大类,在一定程度上为推进平台互联互通的科学化和精细化提供一定指引,然而,这些类型划分对具有“多主体、多行业、多市场”特性的平台而言仍较为粗略,需要进一步结合互联互通工作的实际需要进行细化。

  (一)平台分类方法

  平台分类的意义在于为不同属性的平台“量身定制”更加科学且更具针对性的行为规范标准。然而,平台参与主体的多元化以及构成要素的复杂化,使得有关平台的分类研究易出现交叉、重叠等问题。为尽量避免上述问题对推动平台互联互通的进程产生不利影响,同时使得平台分类方法更有效地服务于平台竞争优势的判断,建议采用以商业模式为分类基础的多层级分类方法。

  具体来讲,首先,可基于对不同平台价格结构、网络效应、盈利模式等方面的异同进行比较,将平台按照不同的商业模式划分为三大类:第一类是为双边市场用户群体提供交易中介的商品交易型平台;第二类是通过提供免费服务吸引大量用户,从增值业务和广告服务等获取收益的非交易型平台;第三类是兼采用上述多种商业模式形成的混合型平台。

  其次,可在上述基础上细分,这种细分并非是要穷尽所有的商业模式,而是通过进一步的细分实现对不同商业模式中具体要素价值的权重区分与设定。以非交易型平台为例,可细分为视听平台、社交平台、搜索引擎平台等,这些平台虽然都需要丰富的数据要素以维持对用户的吸引力,但是不同平台对数据类型和数量的需求存在一定差异,差异化的数据类型也会影响平台算法技术的制定、生成和运行。

  (二)平台分级方法

  平台分级的意义在于,通过划分风险级别对平台互联互通进行更加科学规范的管理,增强监管的针对性与有效性,并基于级别确定相应的监管规则、工具及监管力度。目前,《平台分类分级指南》所采用的分级方法,是综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力将平台划分为超大型平台、大型平台和中小平台,并通过《平台落实主体责任指南》对超大型平台施加公平竞争、平等治理、开放生态的义务。

  不过,这种分级方法仍待进一步优化,因其划分的级别并没有根据平台类型设置不同的标准。实际上,不同类型的平台,决定其获取竞争优势的要素不同,而且在不同的市场中,平台形成市场支配力所需的具体条件也存在差别。虽然,用户规模、业务种类以及限制能力等要素通常是影响企业市场力量的关键,但是,若要进一步提升监管的科学性和针对性,仍需结合数字平台实际运作模式和规律,为不同类型平台设置相应的标准。

  为此,需要搭设在平台分类与分级之间的桥梁,构建基于分类分级标准的平台互联互通规范体系。具体讲,需基于平台分类中所明确的获取市场力量的关键要素,以及相关市场的实际情况,为不同类型平台设置相应的风险等级划分标准,即在以商业模式为标准的平台分类的基础上进行平台分级。

  譬如,非交易型平台中的视听类平台,其获取市场力量的关键要素在于独家视听数据资源、资本规模等,此时可以通过市场调查关键要素在市场中的分布情况,并按照一定比例设置高、中、低三级风险级别,并基于级别,确定相应的监管主体、规则、工具及监管力度。其中,风险级别的划定主要基于平台对市场的支配力大小,以及持有关键要素的情况进行综合判定,高风险级需要较强的监管力度并设置更严格的行为规范,中风险级则以预防为主,低风险级的平台则以促进发展为主。

  基于分类分级的平台互联互通体系还需与新《反垄断法》的有关规定结合,通过平台类型和风险等级划分,为适用反垄断法框架下对滥用市场支配地位行为的认定,以及必需设施原理的适用提供了前提和基础。

  总体来讲,分类分级规范体系与新《反垄断法》结合,能提升平台经济反垄断监管效能。通过平台分类分级,为监管机构判定平台是否具有市场支配地位以及是否存在滥用行为提供了较为清晰的依据,能够提升监管的精准性与科学性,避免出现漏判或误判的情况,影响平台互联互通的推进效果。

  (作者系南开大学法学院副院长、教授,南开大学竞争法研究中心主任、数字经济交叉科学中心研究员)

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责任编辑:王蒙